吕某、李某、刘某多分3万元的行为

应如何定性处理？

汕尾市纪委审理室  张贵满

       一、案情简介

       吕某，女，中共党员，A县B公司（国有）副总经理，分管该公司服务中心。

       李某，男，中共党员，A县B公司（国有）服务中心主任。

       刘某，男，中共党员，A县B公司（国有）服务中心副主任。    

       2011年8月，按公司总经理赵某的要求，李某与刘某商议并经吕某和赵某同意，通过虚增工程量、接待费等手段套取公款设立“小金库”，刘某管理“小金库”的账目，吕某审核“小金库”的收支情况。“小金库”主要资金用于单位送礼、违规接待、吃喝玩乐、发放补贴等费用支出，其中，2012年1月17日，李某与刘某经商议，并报请吕某、赵某同意，从“小金库”资金中取出8万元以“加班费”的名义分发给服务中心的干部、职工；另取出3万元以年度考核奖的名义，发给吕某、李某、刘某各1万元。

       二、分歧意见

       对吕某、李某、刘某多分3万元行为的定性，主要存在两种不同意见：

       第一种意见认为，吕某、李某、刘某的行为应按贪污行为定性。主要理由是：“贪污行为”是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其构成要件为：（1）主体为一般主体；（2）主观方面为直接故意；（3）客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；（4）侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。本案中吕某、李某、刘某3人利用职务上的便利，以“年度考核奖”名义各侵吞“小金库”1万元，符合贪污行为的特征，因此应按贪污行为定性。

       第二种意见认为，吕某、李某、刘某的行为应按私分国有资产行为定性。主要理由是：“私分国有资产行为”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反有关规定以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。其构成要件为：（1）主体为特殊主体，是单位违纪行为；（2）主观方面为直接故意；（3）客观方面表现为违反有关规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为；（4）侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯国有资本的所有权。本案中吕某、李某、刘某3人违反规定，以单位名义将国有资产（小金库）集体私分给个人各1万元，符合私分国有资产行为的特征，因此应按私分国有资产行为定性。

        三、评析意见

       （一）吕某、李某、刘某的行为不宜认定为贪污

       首先，从违纪主体方面看，李某是A县B公司（国有）服务中心主任、刘某是副主任，是服务中心的主要负责人，李某与刘某商议，并经公司总经理赵某、分管领导吕某同意后，取出“小金库”资金3万元以年度考核奖的名义发放给吕某、李某等几名领导，此行为是单位行为，单位不能作为贪污行为的主体。

       其次，从违纪客观方面看，贪污是行为人想方设法将有关账目抹平或毁掉，达到掩盖非法占有公共财物的事实，而本案“小金库”由刘某个人管理，有详细的财务记录，收支明细交由分管领导吕某审核，与贪污具有秘密进行的特点相违背。因此，吕某、李某、刘某多分3万元的行为不宜认定为贪污。

       （二）我们同意第二种意见，吕某、李某、刘某的行为宜认定为私分国有资产

       首先，从违纪主体上看，A县B公司（国有）服务中心是A县B公司属下的单位，符合私分国有资产行为的主体要件；

       其次，从主观故意上看，分管领导吕某、服务中心主要负责人李某、刘某等人明知3万元是国有资产，以年度考核奖的名义分给分管领导、服务中心负责人，代表了单位活动，是单位故意行为。

       第三，从违纪客观事实上看，李某、刘某利用职务便利并商议，经分管、主管领导同意，以单位名义将“小金库”资金8万元以加班费发给服务中心的干部、职工。同时，另取出“小金库”资金3万元以年度考核奖的名义发给分管服务中心的领导及服务中心领导，吕某、李某、刘某各多分1万元，体现了单位私分国有资产。根据中央纪委2009年7月24日印发的《设立“小金库”和利用“小金库”款项违纪行为适用<党纪处分条例>若干问题的解释》第8条规定，以单位名义将“小金库”财物集体私分给单位职工的，对有关责任人员，按照《党纪处分条例》第84条规定的私分国有资产行为处理。

       第四，从客体上看，吕某、李某、刘某的行为侵犯职务行为的廉洁性，又侵犯公款3万元的所有权，符合私分国有资产行为的客体要件。

       综上，吕某、李某、刘某多分3万元的行为应按私分国有资产行为论处。